公司合规战略管理

公司合规战略管理

冯路钧[㈠]

【摘要】合规是公司治理的重要政策，具有支撑基础架构的战略价值。文章从研判合规的伦理本质出发，结合企业发展不同阶段的合规需求提供了不同层面的合规体系，并以民营企业较为关注的刑事合规为线索，提出了事前合规预防和事后合规出罪的途径和方法，提出了建立伦理合规的预警。

【关键词】合规战略  合规体系  刑事出罪  伦理合规

合规包括法律和伦理合规。法律合规分别为刑事合规、行政合规、民事合规。从经济学的维度而言，合规可以实现企业最佳经济目标；从法学维度而言，合规可以在实体上保障不受惩罚、在程序上保障守法；从社会学维度而言，合规能够正确实现企业社会价值。

企业发展的不同阶段决定了企业不同的合规意识，企业发展与合规需求的差距平衡，提出了在战略层面对合规进行管理的要求，这能保障企业在各个成长阶段健康发展，民营企业尤需如此。

一、合规的战略价值

良好的公司治理需要合规，合规是公司善治的工具，是公司治理的最高境界。合规将企业内外人与人之间的信任，升华到制度信任的层面，从而净化企业生态环境。

合规，在形式上讲，是将企业内部管理行为与外部经营行为在法律框架下予以制度化；实质上讲，是保障在法定可罚领域避免企业法律责任。在法律理念不断进步的新时代，企业合规可以将社会责任范畴的国家责任、企业责任和个人责任进行有效的整合。

（一）企业合规可以明确员工责任和企业责任的行为界限

反不正当竞争法里的反商业贿赂条款规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为”，但同时还规定了排除条款，“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。国家工商总局反垄断与反不正当执法局局长杨红灿解释说，排除条款是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。就是说，企业建立有效的合规机制可以成为企业抗辩的法定事由，在执法实践中，将企业的合规体系情况作为认定经营者责任（单位责任）或个人责任的考量因素已经开始有据可循，监管部门未来在执法过程中，将企业的合规体系情况作为一项重要的考量因素也是大势所趋。

（二）企业合规可以建立法律规范与经营行为的制度链接

在企业经营过程中，股东或者员工的行为都有可能使企业陷入纠纷。比如，有的捐赠行为属于股东个人还是企业法人，是否具有政治目标或者商业目标，是判断企业是否合乎法律规范的事实依据，如果没有一个有效的制度体系，企业有可能因个别股东的捐赠行为而陷入法律困境。

企业内部管理中的劳动用工、环境保护、产品责任等行为，外部经营活动中的商事合同、行政监管等行为，需要有一个企业价值标准予以衡量，这个标准外化为企业行为规范的尺度。这个尺度，是属于法律范畴还是伦理范畴，企业内部管理制度有必要进行明确。如果这些行为超出了制度边界，是由企业内部进行追责、执行还是由外部法律进行监管，也需要有清晰的评判标准和工作流程，这一系列制度体系，就成为将员工、股东、企业等三者行为与法律规范行为进行链接的媒介。

（三）企业合规可以整合国家社会责任、企业社会责任、个人社会责任。

企业合规对国家、企业、员工都有相应的意义，以企业刑事合规为例，合规体系会成为企业与国家预防犯罪的合作模式。刑事合规契合了刑事政策的功能，通过各种激励措施将国家预防犯罪的目标转换成为企业自身的需求，合规计划已经开始具有国家刑事政策性能。

刑事合规对国家而言，节约了犯罪预防和惩治的成本，不再是国家单方面的单打独斗，提高了刑事追诉效率的同时，预防、减少了企业犯罪和个人犯罪。理论上讲，这源自于法人刑事责任范围的调整，是犯罪预防自治化与刑事追诉私权化的具体实践。国家调整法人刑事政策，司法目标从追求对涉罪法人的有罪判决和惩罚，转变为期待企业改革内部规章制度而预防犯罪，刚性的法人刑事责任原则渐趋轻缓或者变通。最终，对于国家和企业而言，转变的结果就是，由原来的对企业犯罪行为追诉的双输结果，变成企业主动预防违法行为的双赢选择。

二、合规的战略管理

公司的生存发展需要价值支撑，没有价值的项目不是组织管理的操作范围。“合规创造价值，合规守护价值”，这就是合规管理在公司治理中存在的根本基础。

（一）合规需求战略

个体成长的需求大致分为生存需求、安全需求、社会交往需求、自我实现需求等四个阶段，相对应的企业经营行为而言，可以对应的分为追求商业自由度、追求风险可控、追求商业可持续性、追求企业核心价值等四个阶段。

1、在追求商业自由度阶段，市场需要的是具体商业项目的推进，来进入市场获取利益，这个阶段需要解决的是做什么业务、如何做业务的问题，大量的经营规范往往出自企业创始人，保证满足企业初入市场的生存需求。

2、在追求风险可控的阶段，企业在市场上初步站稳了脚跟，完全追求商业自由度带来的不规范行为开始引起纠纷，这个阶段需要解决的是企业高速发展下风险防控的问题，法务部门开始进入企业组织架构，如何防风险摆在决策者面前，安全需求成为企业日益增长的考量范围。

3、在追求商业可持续性阶段，商业模式逐步形成，公司治理结构开始搭建完成，绩效考核等管理体系已经可以保障企业在制度框架下稳定运营。但随着企业市场份额的逐渐扩大，企业面对竞争对手、监管机构的机会和范围也较大幅度开始频繁提升，如何做业务、如何防风险已经不能解决企业面临的管理问题，此时如何做企业这一命题进入企业发展视野，保证商业可持续性需要进一步规范企业各项社会行为，为民事、行政、刑事等法律合规管理提供了需求基础。

4、在追求核心价值阶段，人们对企业承载社会责任的关注，给企业自身经营行为提出了更高的要求，社会的期望转化为企业的发展需求，做什么样的企业就成了企业管理的最高战略标准，企业的自我实现需求与决策者、管理者的自我实现需求开始融合。此时，法律合规尽管可以提供企业行为规范标准，但并不能满足企业价值准则需求，道德规范逐渐登上企业管理舞台弥补价值准则空白。在这个过程中，蕴含于法律合规的各项行为规范也开始被道德评判，进而完成法律合规的自身超越与道德合规一起显化为伦理标准，企业进入伦理合规阶段。

（二）合规供给战略

对一个初创企业来讲，一整套复杂版本的合规体系不但无益于企业发展，反而会严重束缚企业业务行为。对于一个承担社会责任的成熟企业来讲，简单的合规原则也不能保障企业的商业安全和荣誉。

驱动企业不断成长的因素有两个：交易安全和价值实现。价值实现即实现企业的经营目标，交易安全即防控经营风险。不同发展阶段企业对两个因素的需求是不同的，把握商业逻辑和合规管控的平衡点，既确保企业的商业可持续，又最大程度保证企业的商业自由度；既确保企业风险可控的交易安全，又同时推进企业效率提升进而达到价值实现，这是合规战略管理的基本原则。

一个企业从没有合规体系到建立一流合规体系，大致可以分为六个发展阶段。

1、无合规体系。业务野蛮生长期，大力开拓市场，营销为重，技术上实施跟随战略。合规与法律风险混同，不做合规管理，运动式应对合规事件。

2、原始合规体系。业务稳步发展，市场不断深化，营销为重，技术加速发展。企业经营未做任何风险评估，只有书面的、照搬的合规政策，没做任何流程管控，合规要素缺失。

3、初创合规体系。业务继续增长，优质市场开拓，营销和技术并重。初步具备合规要素，政策、规范和流程严苛，表里并不如一。

4、有效合规体系。业务高速增长，优质市场扩大，技术为重，营销呈现专业化趋势。具备全面合规要素，政策、规范和流程以核心风险为导向，目标管理（基本原则即Smart原则）进入公司治理范畴，有效管控核心风险。

5、优化合规体系。业务优质增长，优质市场占大头，技术主导，营销为辅。合规要素更加充分，政策、规范和流程依据全面的合规风险为导向，目标管理更加完善（Smart），有效管控整体风险。

6、一流合规体系。业务良性增长，集中在优质市场，技术革新，大幅领先。合规要素健全，文化主导、管控辅之合规与业务完全融合，风险成为中性。

有效的合规管理体系首要价值在于有效预防经营风险，然而，世界上没有完美的合规体系来完全杜绝员工的不当经营行为，到底建立一套怎样翔实程度的合规体系，才能在保证企业快速发展经营活动与风险防范活动之间找到一个平衡点，要根据企业的不同发展阶段、业务发展需求标准等因素，制定并不断优化提高合规体系，这就是企业合规战略管理。

三、合规体系建设

从企业发展实际出发，合理确定合规体系水平，是合规战略管理的任务。

在战略制定过程中，既要注重合规管理风险，又要避免限制企业商业自由，要合理处理两者关系，切忌伤害企业生态，量身定做打造适合企业的有效合规体系。民营企业面临的法律风险要远远大于国有企业，比如民营企业普遍存在公司、企业财产与股东个人财产混同的问题，财务内控乏力极易引发内部腐败案，甚至有一些税务规避行为踩了违法犯罪的红线。更有甚者，有些家族型企业没有建立现代企业管理架构和制度，没有明晰的产权概念，粗放式的管理为日后刑事纠纷埋下了隐患，个别企业因为管理混乱和内斗引发关联刑事案件。总之，民营企业家普遍存在法律意识亟待提高的情况，由于缺乏合规经营的法律意识，没有形成与市场经济相匹配的商业道德，导致企业管理的不规范使得企业长期处于不合规行为中，这种不合规行为累积到一定程度时，难免触及刑事法律底线。

现以刑事合规为例，阐明事前合规和事后合规的基本原则，并提出伦理合规的预警。

（一）事前合规的刑责预防

刑事合规对企业而言，降低刑事风险和刑事定罪的可能性，对外能给企业带来良好声誉、提升企业竞争力，对内可以稳定企业发展预期、增强企业凝聚力。

事实上，企业本身负有对员工的监管义务，无论是企业领导人还是企业合规人员，对企业和员工行为都负有监管义务之下的保证义务，义务带来的是监管责任和保证责任，理论上讲，企业疏于监管的责任是一种代理责任或者过失责任。

合规计划意味着企业履行了合理注意义务进而对企业、员工行为进行监督，这个时候，除非刑法有明文规定，否则即使员工业务行为符合犯罪构成要件即具有客观违法性和主观责任，合规也可以阻却企业构成犯罪要件行为的违法性，从而使企业得以免责；退一步讲，即便负有保证义务，刑事合规也可以阻却企业构成该当犯罪要件的主观罪责，也就是说，即便认定员工业务行为与企业行为有关联，也认定员工有主观责任，但是可以阻却员工责任转变为企业责任，从而使企业做出有效的出罪抗辩。

（二）事后合规的刑责出罪

民营企业容易触犯的犯罪主要包括两大类，经营活动犯罪和腐败犯罪。经营活动中犯罪主要是为了企业本身的利益，如骗取贷款，虚开增值税专用发票、非法经营、安全事故类等；企业的腐败犯罪包括自体性腐败犯罪和交易性腐败犯罪，前者如企业内部的挪用、侵占、贪污等大部分是损害公司利益的犯罪，后者如行受贿类犯罪。

预防犯罪需要完善企业日常刑事风险管理，梳理企业规章制度的刑事风险点，完善商业模式或产品模式的形式合规性审查。一旦面临犯罪指控，可以考虑从以下几个方面予以出罪抗辩。

1、法益侵害阙如。企业实施了行政、经济管理法规所禁止的行为，如果行为完全没有造成法益侵害，或者绝对不可能造成法益侵害的，可以得出无罪结论，这就需要企业积极提供证明自己无罪或者罪轻的证据。

如骗取贷款罪，仅仅虚构贷款具体用途，没有改变资金用于企业经营的本质的，不具有法益侵害性而入罪。该罪名的法益是金融机构资金安全的金融秩序，法益侵害性体现在造成实际损失，或者没有造成实际损失但有损失的危险。如果某笔贷款有欺诈到期未归还，但是担保真实资金安全有保证的，不应当构成骗取贷款罪；

2、法益侵害轻微（缺乏可罚的违法性）。只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。

3、法益侵害的修复或者防止。对少数犯罪，刑法立法一方面确定了经济犯罪的基本构成，另一方面为了控制入罪，同时明确受侵害法益一旦通过前置性程序实现修复就阻却犯罪的成立。如后续性走私，经海关许可补缴税款的，阻却犯罪成立；再比如行贿，如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

4、被害人自陷风险。在被害人接受自己能够认定为危险的场合受到了侵害，属于被害人自陷风险。既然已经自陷风险，也就是允许了实行危险行为的可能，即便由于危险行为的施行导致发生了行为已然无法避免的结果，就所引起的结果可以不再追究行为人的责任。

5、不可避免的违法性认识错误。行为人只要在通常的法律意识支配下履行了法律注意义务，但仍难以避免地陷入了违法性认识错误而实施了刑法禁止行为，应该认定为具备不可避免违法性认识错误而阻却罪责。“不知法不是抗辩理由”应限于自然犯，在行政犯中的特殊情况下可以出罪。如司法解释关于办理互联网金融犯罪案件工作座谈会纪要显示，犯罪嫌疑人提出因信任行政机关出具的相关意见陷入错误认识的，可能出罪。

6、政策导向。除罪化或非刑罚化的刑事政策应具有一定的刚性，刑事政策的超规范适用应贯彻有利于被告人的原则，通过刑事政策适当开启个案除罪化和非刑罚化的事由之路。因此，刑事司法中刑事政策超规范实质标准的适用功能，应该是单向的，只具有出罪和非刑罚化的性质。

7、认罪认罚制度。不是所有的出罪、无罪都有利于企业当时发展，认罪认罚无疑可以作为妥协的手段，换取企业的根本利益。

（三）伦理合规

我们知道法律合规包括刑事合规、行政合规、民事合规，如果企业还没有并且近期也没有法律合规的战略计划，那就立即将伦理合规设立起来。

优秀公司治理的最高境界是建设有企业文化合乎商业伦理的高效运转机制，这需要一系列制度来完成。公司运营的最高境界是企业成员熟识制度但没有感觉被制度约束，也就是说虽然忘记了制度的存在、但已经将制度之下的伦理铭刻于心，这样的公司，只有一套伦理了。

相比较而言，如果民营企业还没有一整套有效的制度，那么，至少也要有一套伦理。

这很重要。

2021年12月20日于鉴室